内容提要：本文以为数不多的专利间接侵权的判例作为研究出发点，结合近几年技术市场的新发展以及侵权形态的变化，来论述间接侵权认定的规则。间接侵犯专利权，包括“帮助型”和“教唆型”两种，间接侵权需要以直接侵权为前提，二者之间存在因果关系。间接侵权的一般规则要求同时列直接侵权人和间接侵权人为共同被告，间接侵权不能独立于直接侵权而认定。但随时技术发展及侵权形态的变化，存在难以查找到直接侵权人的情况，但又能合理推定直接侵权行为的发生。为兼顾专利权人合法权益和社会公众利益的保护和平衡，需要在间接侵权认定的一般规则基础上，确立一个例外规则，即在难以查找到直接侵权人的情况下，允许单列间接侵权人为被告，单独判决其承担侵权责任，即间接侵犯专利权应当具有独立性。

关键词 专利权 间接侵权 一般规则 例外规则

一、问题的提出：间接侵权能否独立于直接侵权成立并承担责任?即间接侵权的独立性问题

在侵权法律关系的语境下，间接侵权系相对于直接侵权而言的一种侵权形态，是为了填补直接侵权的法律规定不足所产生的缺口而生。《侵权责任法》第九条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”这是我国“间接侵权”的法源起点。根据该法条的规定，间接侵权包含两种类型：“教唆”型间接侵权以及“帮助”型间接侵权。落实到知识产权侵权领域，主要是专利侵权领域，我国的《专利法》对此没有明确规定，只是散见于极少数的司法判例，以及2001年北京市高级人民法院的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》第四部分规定了间接侵权。而是到了2016年4月1日开始实施的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《专利权纠纷司法解释二》)才第一次以司法解释的方式比较完整地明确规定了专利侵权方面间接侵权的内涵以及构成要件。《专利权纠纷司法解释二》第二十一条规定:“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。明知有关产品、方法被授予专利权，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该诱导者的行为属于侵权责任法第九条规定的教唆他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”这是专利侵权案件中，为了弥补“全面覆盖原则”这个一般性的侵权判定规则的缺口而设立的一个专利间接侵权判定规则。“全面覆盖原则”的专利侵权判定规则要求被控侵权产品已经包含了与涉案专利的全部技术特征相同或等同的技术特征。当侵权人为了规避“全面覆盖原则”，而采取故意缺少一两个必要技术特征，让其产品成为一个半成品提供给他人，他人则在生产或使用时再加上所缺少的那一两个技术特征来实现案涉专利的功能。则该“他人”在生产或使用时就具备了案涉专利的全部技术特征，符合“全面覆盖原则”构成直接侵权;而生产和提供缺少部分技术特征的“半成品”的侵权人，则构成间接侵权，与直接侵权人承担共同侵权责任。从以上规定可以概括出间接侵权成立的一般性要件是：1、主观方面行为人明知;2、客观上行为人实施了“帮助”或者“教唆”的行为;3、导致的后果上他人在其“帮助”或“教唆”下“实施了”侵犯他人专利权的直接侵权行为。在具体的诉讼操作上，按照上述三个要件，则应将直接侵权人和间接侵权人列为共同被告，法院在认定间接侵权是否成立时，应当以直接侵权是否成立为前提。实际上，上述北京市高级人民法院2001年《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》中就是如此规定：“间接侵权一般应以直接侵权的发生为前提条件，没有直接侵权行为发生的情况下，不存在间接侵权。”即，认为间接侵权没有独立性，不能独立于直接侵权而得到认定。这也是长期以来司法实践中的普遍认知，是我国法院在审理专利间接侵权案件中的长期且习惯的实践经验。为叙述方便，本文姑且称之为“传统做法 ”。本文将主要论述“帮助”型间接侵权。

但是，技术世界纷繁复杂，侵权形态变化多端。无论是2009年的《侵权责任法》，还是2016年的司法解释，都无法全面覆盖专利侵权的多样性。侵权与反侵权，始终如同老鼠与猫的游戏，道高一尺，魔高一丈，侵权人的规避方法总是推陈出新，花样百出，与时俱进。此时，法律就显现出他的滞后性了。

问题在于，当无法查找到直接侵权人，比如行为人通过网络渠道销售帮助侵权物;或者，直接实施案涉专利的人，非以生产经营为目的而实施专利从而不认定为侵权，比如消费者购买手机使用;以及在通信与软件领域，特别是使用方法专利，某个单一的主体可能并没有完整的实施涉案专利，但几个主体的行为结合起来就完整地实施了案涉专利;以及国内的厂家生产了故意缺少一两个技术特征的产品用于出口等等。这些情形下，可能都没有办法在起诉时同时列直接侵权人和间接侵权人为共同被告。那么，如果完全按照上文所述“传统做法”的话，则专利权人根本就无法对他认为的间接侵权人提起诉讼，追究其侵权责任。这显然给恶意侵权的行为大开方便之门，不利于对专利权人的保护，也削弱了专利权。

这样问题就来了：在符合间接侵权的其他特征要件，而直接侵权人无法查找，但又能推定直接侵权一定存在的情况下，是否允许专利权人只起诉间接侵权人为单一被告并认定侵权成立而判决间接侵权人承担侵权责任?即，间接侵权能否独立于直接侵权行为而认定成立?

二、早期判例的启示

截至本文撰写完成时的2020年3月底，经过对中国裁判文书网以及其他几个常用的案

例检索网站如“无讼”、“ALPHA”等的检索，发现专利间接侵权的判例很少，只有不到一百个。

但是，从这很少的判例中，竟然发现，早在《侵权责任法》以及《专利权纠纷司法解释二》颁布之前的很多年前，2002年，北京市第一中级人民法院就已经判决过一个单独认定间接侵权人侵权成立的侵害实用新型专利权纠纷的案件。这个判例，显然是很大胆地直接突破了北京市高级人民法院的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》中的判定意见。这个判例对于本文的论证很有启示和借鉴意义。

这个判例的名称为：“北京英特莱特种纺织有限公司与北京新辰陶瓷纤维制品公 司侵害实用新型专利权纠纷案”，一审案号为：(2002)一中民初字第3258号，二审由北京市高级人民法院审理，二审案号为：(2003)高民终字第503号。

案涉专利为2001年3月1日授权的ZL00234256.1号，名称为“全耐火纤维复合防火隔热卷帘”的实用新型专利。其权利要求1为：“一种全耐火纤维复合防火隔热卷帘，其特征在于包括耐火纤维布、耐火纤维毯、耐高温不锈钢丝、铝箔、连接螺钉和薄钢带.......”本案的原告，即专利权人，只起诉了一个被告，北京新辰陶瓷纤维制品公司。一审判决查明，被告生产的被控侵权产品名称为“无机布基特级防火卷帘”和“无机布基防火卷帘”，除了缺少“薄钢带”和“连接螺钉”这两个技术特征，其他技术特征全部包含。因此，这个只能算作是“半成品”。在其客户购买回去后，需要在这个半成品中加上“薄钢带”和“连接螺钉”才能正常安装使用。一审判决认定，虽然本案没有在案的直接侵权人，但是，“被告不仅明知或以书面等方式向客户明示其制造的产品须与薄钢带和连接螺钉配套安装使用，主观上具有诱导、怂恿、教唆客户实施原告专利的主观故意，而且向客户实际销售了专用于实施本专利技术的半成品即被控侵权产品，从中获取商业利益利，直接侵权的事实已经实际发生。”进而认定，被告的行为符合间接侵权的构成要件，构成了对原告专利权的间接侵权。一审判决停止侵权，赔偿损失。北京市高级人民法院(2003)高民终字第503号二审判决作出了构成间接侵权的相同的认定，维持了停止侵权的判决，只是改判微调了赔偿金额。

这个早期的判例，其意义在于，颠覆了从1988年《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》施行以来所确立的需要同时列直接权人和间接侵权人为共同被告，间接侵权的成立依附于直接侵权承担责任的“传统做法”，而在不知直接侵权人只列间接侵权人为被告的情况下，单独判决间接侵权人侵权成立承担侵权责任，即，将间接侵权独立于直接侵权而承担责任。

本案并没有在案的直接侵权人作为共同被告，也没有相关证据证明这个直接侵权人的具体情况，只是一句话带过：“在明知他人使用其提供的半成品后直接侵犯原告专利权的情况下仍然生产、销售、提供半成品，并从中获得巨额利润。”这实际上是用推定的方式来确定存在直接侵权的事实。并因此而认定间接侵权成立，单独判决其承担侵权责任。

这给了我们一个重要的启示，即相对于一些特殊的侵权场景，并不一定都能成功地查明直接侵权人而将其列为共同被告，但是，根据侵权产品的用途、广告宣传、销售对象等来作出合理推定，直接侵权一定存在。如此，则可以单列间接侵权人为被告判其单独承担侵权责任。

但此种裁判观点，在此后的十数年间，也并没有得到广泛的接受与应用。到了2016年《专利权纠纷司法解释二》第二十一条仍然规定：“为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为”。这里的“实施了”其实就包含了需要证明这个直接侵权人的侵权行为的存在并列为共同被告这个意思。

在审判实践中，也多有持此种观点的。如浙江省台州市中级人民法院(2016)浙10民初507号“武义升特车业有限公司与温岭市永清电动车配件厂侵害发明专利权纠纷案”一审民事判决书即认为：“本案中，原告并未提供证据证明存在他人利用涉案产品实施了侵犯原告发明专利权的行为，故被告生产未落入涉案专利保护范围的产品的行为亦不能被单独认定为属于帮助他人实施侵权行为的间接侵权。”

但2017-2018年在专利侵权诉讼领域颇为知名的一个诉讼，北京知识产权法院一审、北京高级人民法院二审判决的“西安西电捷通无线网络通信股份有限公司诉索尼移动通信产品(中国)有限公司侵害发明专利权纠纷”一案中，二审判决对于案涉发明专利“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”在适用间接侵权认定的一般规则和例外规则方面，对《专利权纠纷司法解释二》第二十一条的规定所确立的裁判规则，对于间接侵权与直接侵权在承担责任上的关系进行了比较全面的解读。该判决似乎再次肯定了上述2002年的那个早期判例的观点。在知识产权审判实践领域，北京的法院，包括北京市第一中级人民法院，北京知识产权法院，北京高级人民法院，其裁判水平长期以来似乎都一直执全国之牛耳，一些前沿的有突破性的裁判观点，也往往被其他地方法院所借鉴和学习。因此，很多学者在做判解研究时往往喜欢选择北京法院的判例。

三、认定专利间接侵权的一般规则和确立间接侵权独立认定的例外规则

如上所述，本文是以为数不多的专利间接侵权的判例作为研究出发点，结合近几年技术市场的新发展以及侵权形态的变化，来论述间接侵权认定的规则。从《侵权责任法》以及《专利权纠纷司法解释二》第二十一条的规定出发，结合司法实践经验，对于“帮助”型的间接侵权认定的一般规则包括以下方面：

1、单一主体不符合“全面覆盖原则”：即，与涉案专利相比，被控侵权产品未包含涉案专利的全部技术特征，如果适用专利侵权判定的规则“全面覆盖原则”来判定的话，则该产品因缺少某一项或几项技术特征(大都体现为某几个产品零部件)从而不构成直接侵权。这种情况的发生，往往是该单一主体的主观故意造成的。即，为了规避直接侵权的指控，该单一主体在生产产品时，故意欠缺一个或几个零部件，或干脆就只生产涉案专利技术方案中的其中一个或几个零部件，其目的是为了销售给其他人用于完整地实施涉案技术方案。这样的主观故意就带出了下一个规则条件：

2、主观上明知：间接侵权人主观上明知其生产的产品部件在提供给他人后他人将用于与其他零部件配合后完整地实施涉案技术方案，从而实现涉案技术方案所能实现的功能。实际上，这种主观明知，就已经包含了其对于涉案专利技术方案的明知，并且往往是行为人故意规避侵权指控而为。

3、产品具有专门性，且不具有“实质性非侵权用途”：这是行为人主观上明知的必然要求。即，这个产品能且只能用于和其他的产品相组合、配套，最终得以完整地实施涉案技术方案，属于“专门性产品”，而非通用、常用产品，其除了用于实施涉案专利外，没有其他用途。这里的“产品”，包括原材料、零配件、中间产品或设备。这些产品的唯一用途决定了其一旦投入使用，就一定落入专利权的保护范围。

4、涉及间接侵权的产品，对于完整地实施专利技术方案具有实质性意义;

5、存在直接侵权行为：即存在第三方将间接侵权人所销售的产品用于与其他产品相配合完整地实施了涉案专利技术方案，包含了涉案专利权利要求书中载明的全部技术特征，符合“全面覆盖原则”，构成了对涉案专利权的侵犯。即构成直接侵权是间接侵权的前提条件，间接侵权与直接侵权之间存在因果关系。按照以上的一般规则，专利权人要起诉一个存在间接侵权的案件，需要同时列直接侵权人和间接侵权人为共同被告，在举证证明直接侵权人的产品技术特征落入专利权的保护范围构成直接侵权的同时，按照上述规则证明间接侵权人的侵权行为。法院在认定直接侵权和间接侵权成立时，要判决直接侵权人承担侵权责任，间接侵权人承担连带责任。这是专利间接侵权案件的“传统做法”。但凡事总有例外。上述一般规则在不断进步的技术世界和侵权形态变化多端的情况下，也会产生例外。此时，就需要在一般规则之外，建立例外规则。

先举两个比较直观的例子。比如，有一个名称叫“基于网络摄像机及RF控制的智能手机门控安防系统”的实用新型专利的权利要求1是这样的：“一种基于网络摄像机及RF控制的智能手机门控安防系统，其特征在于：包括手机、网络摄像机、控制器、RF发射模块和RF接收模块;......” 对于生产厂家来说，就只需要生产销售“网络摄像机、控制器、RF发射模块和RF接收模块”这一部分，而不可能连手机一并销售，客户在购买了产品安装后，使用自己的手机下载一个APP，就可以完整地实施整个专利技术方案。这里完整实施整个专利技术方案的客户，显然是落入了专利的权利保护范围，构成了直接侵权。而生产厂家所生产销售的产品因为缺少“手机”这一技术特征，不构成直接的侵权。这是通信技术发展在智能产品领域的应用。又由于网络电商的发展，大量的产品都是通过电商网店进行销售，导致直接侵权人很难查找，即使找到了安装侵权产品的场所，但由于手机往往都在个人手上，也很难能够保全到完整的证据。

另外一个例子是，江苏省高级人民法院(2016)苏民终168号“南京特能电子有限公司与南京西普尔科技实业有限公司侵害实用新型专利权纠纷案”，其涉案专利是“电池充电器输出保护电路”，其权利要求1 是：“一种电池充电器输出保护电路，包括蓄电池(1)和充电器(5)，其特征在于：还包括有电池启动电路(3)和输出开关电路(4)......”这个专利与上述第一个例子的专利实施类似，蓄电池是通用产品，厂家只要生产销售专用的充电器就可以,而客户购买了这个充电器后，在使用时是一定要配套一个蓄电池的。这种情况下也同样难以查找到直接侵权人。

同时，此类的产品，在其产品广告以及使用说明书上往往都对如何完整地实施专利技术方案进行详细说明，虽然其在对客户销售的产品中没有同时提供如“手机”、“蓄电池”等部件，但是在其广告以及使用说明书中就一定是加上了这些部件，并且说明只有配合上这些部件才能正常使用实现相应的功能。这里其实已经涉及到了“教唆型”间接侵权的“诱导”、“怂恿”、“教唆”的行为了，完全可以认定为是“帮助型”和“教唆型”结合的间接侵权形态。

另外，还需要说明的是，最终完整实施专利技术方案的客户有两种可能，一种是用于生产经营目的的，这个根据专利法的规定构成了侵权;还有一种不是用于生产经营目的，比如就是自己家庭使用，则不构成侵权。但是，无论是哪种情况，间接侵权人的行为具有营利性，客观上给专利权人的合法权益造成了损害，削弱了专利权，对我国的专利保护制度也造成了破坏，在法律制度上应当予以规制。

因此，在前述间接侵权一般规则的基础上，有必要制定一个认定间接侵权的例外规则，即在何种规则下可以在不列直接侵权人为共同被告的情况下，单独判决间接侵权人承担侵权责任，即赋予间接侵权认定的独立性。

1、有证据证明涉嫌间接侵权的产品已经销售，因此能合理推定专利技术方案已经被完整地实施;比如，网络销售，可以通过查询销售后台数据或者销售页面上的标注、客户评论等来认定;

2、根据涉嫌间接侵权产品的销售和使用特点，客观上专利权人确实难以查找到直接侵权人并在取证上存在困难。

3、另外，在产品说明书或是广告宣传上，直接说明该产品的使用一定需要配合该产品所缺少的那一项或几项技术特征的零部件使用才能最终实现产品功能的，不妨可以直接认定为该产品已经具备了案涉专利的全部技术特征，符合“全面覆盖原则”，构成了直接接侵权。这表面上看虽然是一种对于“全面覆盖原则”的突破，但在本质上也符合该规则的本意，从而能最大限度地保护专利权人的合法利益，惩戒恶意规避直接侵权的行为。

既是例外，则在适用时应当本着兼顾保护专利权人合法权益和保护公众利益的精神，严格适用，既不过分扩张专利权人的保护范围，又能有效的遏制故意规避侵权的间接侵权行为。

此种例外规则，也并不违反《侵权责任法》以及《专利权纠纷司法解释二》的规定精神，在审判实践中实际上已经得到了部分法院的运用，也逐渐地为更多的人所接受。