首 页关于锐文服务指南律师风采办公环境荣誉证书锐文动态业界动态常用法规案例分析联系我们
当前位置:首页 > 常用法规
网上仲裁法律问题研究篇(一)
发布日期:2017-04-21 作者:admin1 来源: 浏览次数:4362次

一、网上仲裁的定义

网上仲裁到目前为止暂时还没有一个为学术界与实务界普遍接受的定义。不同的机构和个人在使用这一概念时,可能会赋予其不同的含义。有学者认为,网上仲裁是指“向仲裁庭提出仲裁申请(包括仲裁协议的订立),以及所有的仲裁程序(如审理、裁决的作出)都通过电子邮件、交谈组(chat groups)、视频或音频会议(teleconference or videoconference) 系统来进行。”[1]我国也有学者持此种观点,如赵秀文将网上仲裁定义为是利用电子技术和因特网,使仲裁的全过程,从仲裁协议的订立、仲裁程序的进行以及裁决的作出,均通过电子邮件、网上聊天室以及与因特网配套的音像设施软件在因特网上进行。[2]

网上仲裁与传统仲裁基本相似,均是由当事人选定的第三方或当事人选定的仲裁机构所指定的第三方对有关主张和证据进行审理后,对案件予以裁判的争议解决方式。[3]但是,网上仲裁相比传统仲裁,多了一些新的特性,其对现行的仲裁制度提出了新的挑战。

 

    二、网上仲裁与传统仲裁的比较

(一)在域名争议解决机制和B 2C合同下对仲裁自愿性的质疑

在线仲裁协议的订立与传统条件下的仲裁协议一样,既可以是双方当事人在合同中事先载明的表示愿意将其在履行合同过程中发生的争议交付仲裁解决的条款,也可以是当事人在争议发生后,以其他方式达成的愿意提交仲裁的协议。然而在一些情形下,将争议提交仲裁是否出自于当事人的自愿,却令人怀疑。

就B2C交易而言,几乎所有的交易条款都是网上经营者事先拟定好的,消费者只能作出“同意”或“不同意”的选择,只有当消费者做出“同意”的选择后,商家才会进一步提供其产品或服务。在这样的格式合同中,往往包含有将相关争议提交仲裁的条款。另外,比较典型的是ICANN所授权的几个域名争议解决机构在域名争议仲裁中所采用的强制性同意程序。如世界知识产权组织(WIPO)的域名争议仲裁,它受理域名争议的根据就是ICANN的统一域名争议解决政策(Uniform Domain name Dispute Resolution Policy ,下文简称“UDRP”)。其要求域名申请者在接受《域名注册协议》中的条件时就自动地同意服从于网上仲裁庭的管辖权。该注册协议还要求域名申请人在第三人主张其知识产权被侵犯时必须参与网上仲裁程序[4]。可见,这样一个强制性程序显然不具有传统仲裁的自愿性质。

(二)仲裁程序是否具有终局性?

网上仲裁程序的参与人是否还能将争议诉诸于法院,实践中并不统一。[5]在Virtual Magistrate 程序下,网上仲裁程序并不试图代替司法救济,该程序的使用者仍可寻求其他救济方式。[6]另外,在WIPO的网上仲裁程序中,当事人即使在仲裁员作出裁决之后都仍然保有向其本国法院起诉的权利。ICANN的UDRP规定,当事人的网上争议解决程序不是排他的(exclusive),不禁止当事人在开始仲裁程序之后或作出裁决后另行向法院起诉。[7]另外,根据UDRP的规定,只有当事人同意裁决具有终局性,该裁决结果才具有终局性。[8]否则在该网上仲裁模式中,当事人可以就仲裁员已作出裁决的争议在有管辖权的法院再起诉。

(三)仲裁裁决是否具有强制执行力

传统仲裁裁决之所以可以在各国都具有承认与执行的可能性,是和传统仲裁经过多年的发展,进而具有了很强的制度化特征分不开的。[9]然而网上仲裁历史尚短,其并不具有统一的形式,各仲裁机构也未制定符合仲裁裁决承认与执行条件的仲裁规则,[10]到目前为止,笔者亦尚未发现网上仲裁裁决被申请承认与执行的情形。此外,由于电子商务所特有的自律机制的存在,网上仲裁裁决也较易为当事人特别是网络商家自动履行,由此便产生一个疑问,对于网上仲裁裁决,是否还有必要像传统仲裁裁决一样赋予其强制执行力?

 

三、网上仲裁的仲裁地

从字面上理解,“仲裁地”(the place of arbitration)是指仲裁程序的进行地,换言之,仲裁地与仲裁申请、仲裁协议及证据的提交、开庭审理地和裁决作出地应该是一致的,至少仲裁程序的各个环节应该主要在仲裁地进行。另外,与仲裁地相关的另一个概念是“裁决作出地”,在国际商事仲裁实践中,“仲裁地”和“裁决作出地”常常不作区分、交互使用。如UNICITRAL《国际商事仲裁示范法》第31条第(3)款规定:“裁决应写明日期和按照第20条第(1)款的规定所确定的仲裁地点,该裁决应视为是在该地点作出的。”

在传统仲裁中,仲裁地的意义不仅仅限于形式方面,它有着更为重要的法律意义,仲裁地为国际商事仲裁确立了一个法律框架,使仲裁严格限定在该既定的法律框架之中,而不是“漂浮在跨国界的天空之中,与任何一个国内法体系均无关联” [11]。仲裁地无论是对于法律的适用还是仲裁裁决的承认与执行,都有着举足轻重的意义,然而在网上仲裁中,仲裁地的认定却成了难题。因特网本身是一个全球性、开放性的技术体系,是由相互连接并使用特别计算机软件的计算机群组成的一个虚拟空间,其并不像地理空间一样存在某个特定的地点。因此网上仲裁时,地域概念完全被打破,而与传统仲裁相比,仲裁地与整个网上仲裁程序的牵连也被极大地弱化。这意味着网上仲裁程序将无法与特定国家法律制度相关联,从而获得该国法律的支持,以保证仲裁程序的合法性以及裁决法律上的执行力。

在早期的仲裁实践和传统的仲裁立法中,大都反映出地理意义的仲裁地和法律意义的仲裁地相一致的观念,即早期的仲裁一般都在仲裁庭所在地进行。[12]随着国际商事仲裁的发展,地理意义上的仲裁地与法律意义上的仲裁地的区别逐渐显现,在现代交通、通讯技术飞速发展的条件下,同一个国际商事仲裁案件的各个不同程序在不同的国家内进行是完全可能的,此时仲裁地的决定就面临着无从选择的困难。鉴于仲裁地的重要功能和作用在于:它使仲裁活动与特定国家的法律制度联系起来,由仲裁地国家的法律赋予仲裁程序以合法的地位,赋予仲裁裁决以终局性和法律上的执行效力,并使得仲裁裁决可依据仲裁地国法和《纽约公约》在仲裁地境内外申请强制执行,[13]因此对于仲裁地的确定不必太过拘泥于仲裁程序的实际进行地点,而完全可以由当事人约定一个仲裁地,从而实现仲裁地的法律功能。从现代国际商事仲裁的发展趋势看,“仲裁地”也更多的体现为法律上的地点,而不是像仲裁程序实际进行地那样地理上的地点。[14]

法律意义上的仲裁地点通常意味着当事人在仲裁协议中对仲裁地点作出的专门约定,或者当事人约定的适用的仲裁规则对仲裁地点作出的专门规定。[15]当法律意义上的仲裁地被确定之后,仲裁庭可以选择在仲裁地所在国之外的国家和地区的任何适当的地点开庭审理该案件,或者进行合议。例如,美国当事人与英国当事人在仲裁协议中约定由国际商会仲裁院适用其仲裁规则仲裁,当事人双方同时约定仲裁地点在新加坡。假定仲裁员分别来自香港、英国和北京,仲裁庭成立后,为了方便当事人和仲裁员对案件的审理,仲裁庭决定在香港和英国开庭,在北京合议,那么本案中的仲裁地点在新加坡,而仲裁程序的其他环节分别在香港、英国和北京进行。尽管本案的程序涉及到很多国家,但是法律意义上的仲裁地只有一个,这就是当事人在仲裁协议中约定的仲裁地点新加坡,而其他地点除了说明进行仲裁程序的事实外,几乎没有任何法律上的意义。

UNICITRAL《国际商事仲裁示范法》第二十条对仲裁地点的确定作出了如下规定“当事各方可以自由地就仲裁地点达成协议。如未达成协议,仲裁地点应由仲裁庭确定,要照顾到案件的情况,包括当事各方的方便。”可见,示范法采用法律标准确定仲裁地,而非拘泥于仲裁程序的实际进行地。

随着国际商事仲裁的发展,很多国家的国内法亦开始采用法律标准确定仲裁地,其一方面确定了仲裁与仲裁地法之间的联系,另一方面又允许仲裁程序在仲裁地以外的国家进行。如英国1996年《仲裁法》明确规定:如仲裁地在英格兰和威尔士或北爱尔兰,则适用本编规定;在不违背当事人有权商定任何事项的前提下,仲裁庭得决定何时何地进行任何程序。[16]德国《民事诉讼法典》规定:当事人可以自由约定仲裁地,无论仲裁地是在德国境内或境外;当事人没有明示约定,由仲裁庭根据对案情的考虑,包括对当事人的便利考虑,对仲裁地作出决定。[17]

此外,一些国际商事仲裁机构也采取了同样的立场。1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第16条第2款规定:“仲裁庭可以酌情决定在任何地理便利的地点进行庭审、开会和评议。在仲裁地以外的地点进行庭审、开会和评议时,仲裁应被视为在仲裁地进行,所作出的任何裁决亦应被视为在仲裁地作出。”1998年国际商会仲裁规则规定:除非当事人另有约定,仲裁地由仲裁院确定;经与各方当事人协商,仲裁庭可以在其认为合适的地点开庭和举行会议;仲裁庭可以在其认为合适的任何地点进行合议。[18]1994年《意大利仲裁协会国际仲裁规则》第20条、1997年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第13条等也有类似的规定。[19]

由于网上仲裁中仲裁程序都在网络上进行,因而仲裁地是虚拟的。然而仲裁程序进行地的虚拟性并不表示网上仲裁不需要特定国内法的约束,仲裁程序仍需相关法院的监督与协助。有学者提出:不能将网上进行仲裁程序的地点与传统上的实际进行仲裁的地点相提并论,事实上,进行仲裁的地点是无关紧要的,重要的是确定进行仲裁程序法律意义上的“本座”(seat),这一本座可以通过仲裁协议的当事人对其作出选择,或者根据所适用的仲裁规则和法律决定。[20]采用法律意义上的仲裁地标准,能够将仲裁程序实际进行地与当事人约定的仲裁地区分开来,专注于为仲裁确立一个法律框架,使仲裁受到该法律框架的约束。因此采用该标准恰好能够回避网上仲裁中仲裁程序进行地的虚拟性问题,同时又能以当事人假定的仲裁地为连接点,成功地使网上仲裁与物理世界中某一特定的仲裁法相联系。



  • 上一篇:司法部修订发布《律师事务所管理办法》
  • 下一篇:网上仲裁法律问题研究(二)

  • 版权所有:江苏锐文律师事务所© 2017
    技术支持:精创网络后台入口